ABD'de Şirketler ve Ticaret Hukuku Danışmanlığı

Federal hukuk sınırlı bir konu listesini düzenler: patent ve telif hakları, federal marka tescili, sermaye piyasaları, rekabet, iflas, göç ve eyaletler arası ticaret. Bir şirketin günlük hayatını belirleyen geri kalan her şey eyaletlerin yetkisindedir — elli eyalet ve ayrıca Columbia Bölgesi. Sözleşmelerin yorumu, şirket yönetimi, iş ilişkileri, mülkiyet, haksız fiil ve tüketici koruması eyalet konusudur ve aralarındaki fark yalnızca ifade farkı değildir. Teksas'ta yazıldığı gibi uygulanan bir sorumluluk sınırlaması kaydı, Kaliforniya'da daraltılabilir; Florida'da olağan sayılan bir rekabet yasağı Kaliforniya'da geçersizdir. Sistem bir teamül hukuku (common law) sistemidir. Kanunlar önemlidir, ancak emsal karar da öyledir: üst derece mahkeme kararları, *stare decisis* ilkesi uyarınca aynı yargı çevresindeki alt mahkemeleri bağlar ve uygulanacak hukukun büyük kısmı kanun metninde değil içtihatta yer alır. Fransız–İspanyol kökenli medeni hukuk geleneğini sürdüren Louisiana kısmi bir istisnadır. Dolayısıyla ABD pazarına girmek dört bilinçli tercih demektir: nerede kurulacağınız, hangi eyaletlerde yabancı şirket olarak kaydolacağınız, sözleşmelerinize hangi hukukun uygulanacağı ve uyuşmazlıkları hangi merciin çözeceği. Bu tercihlerin imzaladığınız her sözleşmede tutarlı biçimde tekrarlanması gerekir.

Nerede şirket kuracağınız bir adres tercihi değil, hukuki bir karardır. Dışarıdan yatırım almayı planlayan şirketler için Delaware halen varsayılan seçimdir: • Delaware Genel Şirketler Kanunu (DGCL), ülkenin en çok yargı önüne gelmiş ve bu nedenle sonucu en öngörülebilir şirketler kanunudur. • Chancery Mahkemesi (Court of Chancery) şirket uyuşmazlıklarını jürisiz karara bağlar. Hâkimleri yalnızca şirketler hukukuyla ilgilenir, ayrıntılı gerekçeli kararlar yazar ve ihtiyati tedbir ile işlem davalarında hızlı hareket eder; temyiz mercii Delaware Yüksek Mahkemesi'dir. • Yönetici yükümlülükleri, birleşmeler ve pay sahibi hakları konusundaki derin içtihat birikimi, dava açmadan önce olası sonucun öngörülmesini sağlar. • ABD'li yatırımcılar ve alıcılar Delaware belgelerini tanır; bu da yatırım turlarındaki sürtünmeyi azaltır. Bu üstünlük artık tartışmasız değildir: DGCL'de yapılan son değişiklikler ve bazı büyük şirketlerin Teksas ile Nevada'ya taşınması gerçek bir tartışma başlatmış, Teksas kendi ihtisas ticaret mahkemelerini kurmuştur. Delaware'de kurulmuş olmak sizi başka hiçbir yükümlülükten kurtarmaz. Çalışanınızın, ofisinizin, stoğunuzun veya süreklilik arz eden faaliyetinizin bulunduğu her eyalette yabancı şirket kaydı yaptırmanız, kayıtlı temsilci (registered agent) atamanız ve o eyalette beyanda bulunmanız gerekir.

İki yapı öne çıkar. C-corporation, kurumsal yatırım alacak şirketlerin standardıdır: tanıdık bir yönetim kurulu–pay sahibi düzeni, devredilebilir paylar, birden çok pay sınıfı, opsiyon programları ve şirket düzeyinde vergilendirme. LLC ise sınırlı sorumluluğu son derece geniş bir sözleşme serbestisiyle birleştirir; iç işleyişi neredeyse tamamen işletme sözleşmesiyle belirlenir ve ABD vergi hukukunda kural olarak şeffaf (pass-through) sayılır. Yabancı bir ana şirket için bu vergisel niteliğin kuruluştan önce netleştirilmesi şarttır. Her iki yapı da ortakları şirket borçlarından korur, ancak bu koruma mutlak değildir. Şirket, sahibinin uzantısı gibi işletilmişse mahkemeler tüzel kişilik perdesini kaldırabilir. Ölçütler eyaletten eyalete değişmekle birlikte tekrar eder: 1. Şirket malvarlığının kişisel veya ana şirket malvarlığıyla karıştırılması 2. Fiilen yürütülen faaliyete göre yetersiz sermaye 3. Şekil şartlarına uyulmaması — karar defteri yok, yönetim kararı yok, ayrı hesap yok 4. Şirketin bir hileyi gerçekleştirmek veya bir borçtan kaçmak için kullanılması Delaware yüksek bir eşik uygular ve perdeyi nadiren kaldırır; bazı eyaletler ise belirgin biçimde daha isteklidir. Savunma gösterişsiz ama etkilidir: ayrı banka hesapları, gerçek sermaye, imzalı grup içi sözleşmeler ve güncel tutulan şirket kayıtları.

Kuruluş belgeleri tüzel kişiliği doğurur; ortakların birbiriyle nasıl yaşayacağını ise pay sahipleri sözleşmesi ya da LLC işletme sözleşmesi belirler. ABD mahkemeleri bu sözleşmeleri kural olarak yazıldığı gibi uygular; dolayısıyla kaleme alma aşaması gerçek ağırlık taşır. Pay sahipleri sözleşmesinin tipik hükümleri: • Devir kısıtlamaları, ön alım ve birlikte satış hakları • Çoğunluğun satışını engellemeyen ama azınlığı da ortada bırakmayan drag-along ve tag-along hakları • Yönetim kurulu bileşimi ve yatırımcı koltukları • Yatırımcı onayına bağlı kararları listeleyen koruyucu hükümler • Kurucu hak ediş (vesting) takvimi ve ayrılık hâlinde geri alım hakkı LLC işletme sözleşmesinde belge daha da fazla iş görür. Delaware LLC Kanunu sözleşme serbestisi üzerine kuruludur: ortaklar sadakat ve özen yükümlülüklerini genişletebilir, daraltabilir veya büyük ölçüde kaldırabilir; kâr dağıtımını ve sermaye çağrılarını tanımlayabilir; ortak yönetimli ya da müdür yönetimli bir düzen seçebilir. Sözleşmeyle bertaraf edilemeyen tek yükümlülük dürüstlük kuralı (implied covenant of good faith and fair dealing) dır. Sözleşmenin sustuğu her noktada kanunun tamamlayıcı hükümleri devreye girer ve bunlar tarafların varsaydığı düzenle çoğu zaman örtüşmez.

Mal satışına ilişkin sözleşmeler, fiilen tüm eyaletlerin şu ya da bu biçimde kabul ettiği Yeknesak Ticaret Kanunu'nun (UCC) 2. Maddesi kapsamındadır; Louisiana 2. Madde bakımından bilinen istisnadır. 9. Madde ise teminatlı işlemleri ve teminat hakkını aleniyete kavuşturan UCC-1 tescillerini düzenler. Avrupalı tarafları düzenli olarak şaşırtan noktalar: • UCC boşluk doldurur: sözleşmeniz fiyat, teslim veya aykırılık sonuçları konusunda susuyorsa, hiç müzakere etmediğiniz hükümler kanundan gelir. • Ayıpsızlık (merchantability) ve belirli bir amaca uygunluk garantileri zımnen doğar. Bunlar ancak kanunun aradığı kalıba uygun, göze çarpar biçimde kaleme alınmış bir metinle bertaraf edilebilir. • Formlar savaşı (battle of the forms) kuralı nedeniyle, karşılıklı gönderilen sipariş ve teyit formları hiçbir tarafın istemediği şartlarla bir sözleşme doğurabilir. • Belirli bir değerin üzerindeki mal satışları yazılı delille ispatlanmalıdır. Uygulanacak hukuk ve yetkili merci kayıtları, elinizdeki en ucuz risk kontrolüdür. Seçilen eyaletin işlemle makul bir bağlantısı varsa ABD mahkemeleri bu kayıtları genellikle uygular; New York ve Delaware ise büyük ticari sözleşmelerde deneyimli tarafların bağlantı aranmaksızın kendi hukuklarını seçmesine izin verir. Uygulanacak hukuk kaydını tereddütsüz bir yetki kaydıyla eşleştirin — ya münhasır mahkeme ya tahkim, ikisi birden asla.

ABD iş hukukunun temeli at-will istihdamdır: aksine sözleşme yoksa taraflardan her biri ilişkiyi dilediği an, gerekçe göstererek ya da göstermeden sona erdirebilir. Montana kayda değer tek yasal istisnadır. Avrupa tarzı iş güvencesi, yasal kıdem/işten çıkarma rejimi ve işyeri konseyi yoktur. Sorumluluk asıl istisnalarda birikir. Fesih ayrımcı veya misilleme niteliğindeyse hukuka aykırıdır. EEOC tarafından uygulanan Title VII, ADA ve ADEA gibi federal düzenlemeler; ırk, din, cinsiyet, ulusal köken, engellilik ve yaş gibi temellere dayalı ayrımcılığı — kural olarak belirli çalışan sayısı eşiklerinin üzerinde — yasaklar. Birçok eyalet ve şehir bunun epeyce ötesine geçer. Çalışan sınıflandırması, yabancı işverenlerin en pahalıya mal olan hatasıdır. Özünde işçi olan birini bağımsız yüklenici (independent contractor) saymak; geriye dönük vergi, ödenmemiş fazla mesai, yan haklar ve idari para cezası riski doğurur. IRS teamül hukukundaki kontrol testini, Çalışma Bakanlığı ekonomik gerçeklik testini, Kaliforniya ve birkaç eyalet ise daha katı olan ABC testini uygular. Ücret ve çalışma süresi yükümlülükleri federal Adil Çalışma Standartları Kanunu ile eyalet mevzuatından doğar; çalışan lehine olan uygulanır. Muafiyet kapsamında olmayan personel haftalık kırk saati aşan çalışma için fazla mesai ücretine hak kazanır; muafiyet hem yapılan işe hem de defalarca değiştirilmiş ve yargıya taşınmış bir maaş eşiğine bağlıdır. Birçok eyalet asgari ücreti federal tabanın üzerinde belirler; mola, ücretli hastalık izni ve ilanlarda ücret şeffaflığı gibi ek yükümlülükler getirir.

Markalar. ABD bu alanda kendine özgüdür: hak, yalnızca tescilden değil ticarette kullanımdan doğar. Tescilsiz bir kullanıcı, faaliyet gösterdiği bölgede ileri sürülebilir teamül hukuku haklarına sahip olabilir; bu nedenle benzerlik araştırması sicille sınırlı kalmamalıdır. Yine de USPTO nezdinde federal tescil güçlü biçimde tavsiye edilir — ülke geneline yayılan hak karinesi, gümrük kaydı için dayanak ve ® işaretini kullanma imkânı sağlar. • Başvuru fiili kullanıma ya da ciddi bir kullanım niyetine dayanabilir; niyet esaslı başvuru ancak kullanım ispatlandığında tescile dönüşür. • Yerleşim yeri ABD dışında olan başvuru sahipleri ABD barosuna kayıtlı bir avukatla temsil edilmek zorundadır. • Yabancı başvuru sahipleri menşe tesciline veya Madrid Protokolü'ne dayanabilir; ancak tescilin ayakta kalması için gerçek kullanım yine gereklidir. • Koruma belgesinin sürdürülmesi için beşinci ile altıncı yıl arasında ve her on yıllık yenilemede beyan sunulmalıdır. Patentler. America Invents Act'ten bu yana ABD ilk başvuran mucit sistemini uygular. Buluş patentleri başvuru tarihinden itibaren yirmi yıl korunur; geçici başvuru (provisional) on iki ay boyunca tarih önceliği sağlar. Mucidin kendi açıklaması için tanınan ABD hoşgörü süresinin Avrupa'da geniş bir karşılığı yoktur. Telif. Koruma eser somutlaştığı anda kendiliğinden doğar; ancak ABD eserleri için dava açabilmenin ön koşulu Telif Hakkı Dairesi nezdinde tescildir ve zamanında yapılan tescil kanuni tazminat ile vekâlet ücreti talep hakkı verir. Her yüklenici sözleşmesinde eser sahipliğinin devri ve *work made for hire* ifadelerini doğru kurgulayın.

ABD'de tek bir federal veri koruma kanunu yoktur. Bunun yerine sektörel bir katman — sağlık verisi için HIPAA, finansal kuruluşlar için GLBA, çocuklar için COPPA, kredi raporları için FCRA — ve onun üzerinde giderek büyüyen bir eyalet kanunları yaması vardır. Öncü eyalet Kaliforniya'dır: CPRA ile değiştirilen CCPA, kendi düzenleyicisi olan California Privacy Protection Agency tarafından uygulanır. Belirli ciro veya veri hacmi eşiklerini aşan işletmeleri kapsar ve tüketiciye bilgi alma, silme, düzeltme, kişisel verinin satışına veya paylaşımına itiraz etme ve hassas verinin kullanımını sınırlama hakları tanır; Global Privacy Control gibi otomatik itiraz sinyallerine uyulması zorunludur. Bugün yaklaşık yirmi eyalette benzer kapsamlı kanunlar vardır — ana hatlarıyla benzer, kapsam ve eşikler bakımından aynı değil. Illinois'in biyometrik veri kanunu ayrıca dikkat ister: bireysel dava hakkı tanır ve çok yüksek tutarlı sulhlere yol açmıştır. Reklam. FTC, haksız ve yanıltıcı ticari uygulamaları denetler. İddialar ileri sürülmeden önce belgelenmiş olmalı; iş birliği ve fenomen ilişkileri açıkça belirtilmeli; otomatik yenilenen abonelikler hem federal hem de oldukça sert eyalet kurallarına uygun kurgulanmalıdır. Lisanslar. Gıda, takviye, kozmetik ve tıbbi cihaz (FDA), ürün güvenliği (CPSC), radyo frekansı yayan cihazlar (FCC), alkol, sigortacılık, sağlık ve para transferi faaliyetleri sektörel ya da eyalet düzeyinde izne tabidir.

ABD'de dava riski Avrupa'ya kıyasla yapısal olarak yüksektir; nedenleri kültürel değil sistemiktir: • Her taraf kural olarak kendi avukatlık masrafını karşılar. Genel bir "kaybeden öder" kuralı bulunmadığından zayıf bir dava açmak ucuz, bertaraf etmek pahalıdır. • Başarıya bağlı vekâlet ücreti (contingency fee), davacının dava masrafını finanse etmeden dava açmasına imkân verir. • Delil ifşası (discovery) çok geniştir; elektronik belgelerin incelenmesi çoğu davada tek kalemde en büyük gider olur. • Hukuk yargılamalarının büyük kısmında tazminat dâhil olmak üzere jüri karar verir. • Ağır kusur hâlinde bazı eyaletlerde cezai tazminat mümkündür. • Toplu davalar (class action) küçük bireysel talepleri şirketin varlığını tehdit eden bir yüke dönüştürebilir. Ürün sorumluluğu aynı yapının sonucudur: üretici veya dağıtıcı, imalat ayıbı, tasarım ayıbı ya da uyarı yükümlülüğünün ihlali nedeniyle kusur ispatı aranmaksızın kusursuz sorumlulukla karşılaşabilir. ABD'deki uyarı ve etiketleme metinlerinin Avrupa'dakilere göre çok daha kapsamlı olmasının nedeni budur; tedarik sözleşmeleri rücu, geri çağırma sorumluluğu ve sigorta yükümlülüklerini açıkça düzenlemelidir. Tahkim başlıca yapısal savunmadır: Federal Tahkim Kanunu uyarınca tahkim şartları — birçok bağlamda toplu dava feragatleri dâhil — geniş ölçüde uygulanır; cinsel taciz ve saldırı iddiaları gibi kanuni istisnalar saklıdır. Sigorta ikinci savunmadır ve ABD'de tercihe bağlı değildir: genel işletme sorumluluğu, ürün sorumluluğu, mesleki sorumluluk (E&O), yönetici sorumluluğu (D&O), istihdam uygulamaları sorumluluğu, siber ve eyalet mevzuatının zorunlu kıldığı iş kazası sigortası.